Au-delà des limites Se préparer à l'imprévu – un must pour tout entrepreneur

Il y a des personnes qui sont plus performantes et qui réussissent mieux que d'autres. Certaines personnes travaillent tous les jours et ne sont jamais malades. Pourtant, nous sommes tous vulnérables et personne n'est immortel. Aucun entrepreneur n'est à l'abri d'un coup du sort ou d'une maladie. Ces acteurs clés de notre société sont souvent très négligents lorsqu'il s'agit de prendre des dispositions contre une incapacité à travailler.

Dans notre paysage économique, qui se caractérise par des petites et très petites entreprises, il n'est pas rare qu'une entreprise soit construite autour de son propriétaire. Elle est d’ailleurs souvent dirigée et gérée exclusivement par ce dernier. Nous entendons souvent les phrases suivantes : « sans le patron, rien ne fonctionne » ou « quand le patron est absent, tout s'arrête ». L'entrepreneur doit pourtant être conscient des risques d’une telle structure et doit impérativement prendre des précautions appropriées.

Si le propriétaire est actionnaire et membre unique du conseil d'administration de sa société, et qu’il perd sa capacité de discernement, cette situation peut avoir diverses conséquences pour son entreprise selon le droit des sociétés :

• L'entreprise souffre d'un manque d'organisation, car elle ne dispose pas d'un conseil d'administration capable d'agir rapidement face à cette problématique.
• L'entreprise elle-même devient incapable d'agir car l'assemblée générale des actionnaires ne peut se tenir sans actionnaire, et donc aucun nouveau conseil d'administration ne peut être nommé.

Dans ce cas, la loi prévoit la désignation de l'organe manquant ou d'un commissaire par le tribunal. Dans des situations extrêmes, la dissolution de la société (art. 731b CO) peut même être prononcée. Une telle réorganisation initiée par le tribunal prend du temps et n'est pas sans conséquences en termes de coûts. De plus, c’est le tribunal qui choisit une personne à sa propre discrétion pour ce genre de cas. Il est donc fortement conseillé à un entrepreneur prudent de prévoir une réglementation adaptée à sa situation via un mandat pour cause d'inaptitude.

Mandat pour cause d'inaptitude

Depuis la révision de la loi sur la protection de l'enfant et de l'adulte, entrée en vigueur le 01.01.2013, il est possible de désigner une ou plusieurs personnes (morales ou physiques) pour se faire représenter dans le cadre d'un mandat pour cause d'inaptitude. La fonction du représentant est comparable à celle d'un curateur, à la différence que les mandataires pour cause d'inaptitude ne sont pas soumis à une supervision ni à des instructions officielles. De plus, ils sont nommés directement par la personne concernée et non par l'APEA. La personne concernée peut définir précisément les tâches et les compétences de son/ses représentant(s) dans les différents domaines de représentation (représentation en matière médico-personnelle, de gestion de patrimoine et des transactions juridiques) et lui/leur donner des instructions claires pour agir. Le mandat pour cause d'inaptitude peut être rédigé sous forme manuscrite ou constitué par un acte notarié. La formulation correcte du mandat pour cause d'inaptitude, adaptée au cas individuel, est exigeante. Il vaut la peine de consulter un spécialiste.

Outre la perte de la capacité de discernement, le décès imprévu de l'entrepreneur est le deuxième cas important pour lequel des dispositions doivent être prises dans le sens d'une gestion prévoyante d'une entreprise.

Le décès de l'actionnaire unique et /ou de l'unique membre du conseil d'administration d'une société anonyme entraîne, dans un premier temps, une déficience organisationnelle au sein de la société anonyme. La capacité d'agir de la société resterait cependant en principe intacte, puisque les héritiers du défunt deviendraient propriétaires de ses biens et donc aussi de ses actions par succession universelle (art. 560 CC), dès son décès. Ils sont ainsi en mesure d'exercer ses droits d'actionnaire lors de l'assemblée générale. Ce qui peut sembler simple en théorie, peut être associé à certaines difficultés en pratique. On peut distinguer les problématiques suivantes :

• Les héritiers ne s'entendent pas entre eux et ne peuvent pas se mettre d'accord sur la désignation d'un représentant commun. En raison du principe de l'unanimité dans la communauté des héritiers (art. 602 al. 2 CC), l'exercice des droits des actionnaires est ainsi bloqué.
• Les héritiers sont inconnus ou ne peuvent pas être joints.
• La composition de la communauté des héritiers n'est pas claire.

Sans disposition testamentaire de l'entrepreneur, ces problématiques entraînent à leur tour l'incapacité d’agir pour la société et l'obligation pour le tribunal de décider du sort ultérieur de l'entreprise. Pour éviter cette situation, il est conseillé à chaque entrepreneur d'envisager de désigner un exécuteur testamentaire. Ses devoirs et ses pouvoirs peuvent être clairement définis dans le testament et, par exemple, être également limités aux aspects de l'organisation de la poursuite de l'entreprise. En tant que représentant de la communauté des héritiers, l'exécuteur testamentaire exerce les droits des actionnaires et peut ainsi assurer la continuité du fonctionnement de l'entreprise.

Le testament

La désignation d'un exécuteur testamentaire doit être effectuée sous forme de testament. Un testament peut être rédigé par le testateur sous forme manuscrite ou constitué par un acte notarié. Outre la désignation d'un exécuteur testamentaire, le testateur dispose de nombreuses autres possibilités de disposition. Par exemple, le testateur peut désigner des personnes comme héritiers ou légataires, exclure des héritiers légaux (sauf leur part obligatoire) de l'héritage en tout ou en partie, modifier les quotas d'héritage, édicter des règlements sur le partage de la succession, élaborer des disposions des avances sur l'héritage, etc. Tout comme la rédaction d'un mandat pour cause d'inaptitude, la rédaction d'un testament est une tâche exigeante. Il est donc conseillé de demander l'avis d'un expert dans ce domaine.

Cet article se limite à une brève description des conséquences, en droit des sociétés et en droit des successions, de l'incapacité d'agir soudaine d'un propriétaire d'entreprise. Il va sans dire qu'une telle incapacité entraîne également de grandes difficultés sur le plan opérationnel. Prévoir ces difficultés et en réduire au maximum les conséquences est une tâche primordiale pour un entrepreneur. Externaliser les connaissances, mettre en place un système de suppléance fonctionnel, établir un plan d'urgence ne sont que quelques mots-clés ici. Même si cela peut sembler improbable, une bonne gestion d'entreprise exige que l'on soit conscient de sa propre vulnérabilité et du caractère éphémère de sa propre existence. Dans l'intérêt de son entreprise, de ses employés, de ses clients et aussi de ses proches, il faut prendre des dispositions pour assurer la pérennisation des activités commerciales en cas d'incident grave.

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